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Formation d’une société : la notion de reprise des actes pour le compte de la société (2/2)

Le 04 juin 2017
Formation d’une société : la notion de reprise des actes pour le compte de la société (2/2)
Effets de la reprise et non immatriculation de la société en formation



Suite du précédent billet relatif à la notion de reprise des actes pour le compte de la société en formation

  • 3. Les effets de la reprise

 

L’article 1843 du Code civil alinéa 2 dispose que : « La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci. »

 

La reprise induit une substitution rétroactive de la partie cocontractante sans que l’autre partie au contrat n’ait à accorder cette substitution. En effet, l’acte initial a été pris au nom de la société en formation et reprise par la société nouvellement immatriculée. 

 

Juridiquement, la société est ainsi réputée avoir toujours été le contractant initial. 

 

  • 4. Situation en cas de non immatriculation postérieure de la société

 

Les associés n’ont pas de date limite d’immatriculation de la société. Cependant si l’immatriculation n’intervient jamais, alors la société n’aura jamais acquis la personnalité juridique. 

 

Dès lors ce seront les associés qui seront tenus en tant qu’ayant conclu des engagements personnels. 

 

Attention, il existe une exception à cette règle : si la société a été en formation durant un certain temps mais n’a jamais été immatriculée, les tiers et les créanciers peuvent invoquer la création d’une société créée de fait afin d’élargir le champ des poursuites de recouvrement. 

 

Les critères de constitution d’une société créée de fait ont été définis par la Cour de Cassation, notamment par un arrêt de la chambre commerciale en date du 9 novembre 1987 ainsi : la société créée de fait ains constituée en cas de « développement de façon durable et importante d’une activité dépassant l’accomplissement de simples actes nécessaires à la constitution de la société ». 

 

Finalement, si la société créée de fait est constituée, la règle n’est plus l’engagement personnel des associés mais l’application des règles relatives à la société en participation (SEP). 

 

En effet l’article 1871 du Code civil dispose que : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors " société en participation ". Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.

Les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation »

 

Le vrai danger de la requalification en société créée de fait et de l’application du régime de la SEP est développé à l’article 1872 du Code civil : 

 

« Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers.

 

Toutefois, si les participants agissent en qualité d'associés au vu et au su des tiers, chacun d'eux est tenu à l'égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l'un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas.

 

Il en est de même de l'associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son égard, ou dont il est prouvé que l'engagement a tourné à son profit. »

 

Ainsi, tous les associés sont tenus contractuellement lorsqu’ils ont agit en qualité d’associés au vu et au su des tiers.