ACTE d'AVOCAT

 

 

 

 

Attention nouveauté

 

 

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 dite «de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées» a introduit en droit français une catégorie d’acte juridique nouvelle, qui se place globalement entre l’acte sous seing privé et l’acte authentique.

 

L’article 3 de cette loi insère dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant reforme de certaines professions judiciaires et juridiques,

 

"Article 66-3-1 :

En contresignant un acte sous seings privés, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

 

Article 66-3-2 :

L'acte sous seings privés contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties, fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celle-ci, tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants-cause.

La procédure de faux prévue par le Code de Procédure Civile lui est applicable.

 

Article 66-3-3 :

L'acte sous seings privés contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi."

 

 

 

 

 

Aujourd’hui, 90% des actes ne requérant pas l'obligation d'un acte authentique se font sous seing privé.

 

Or, ce sont des actes qui marquent des étapes clés dans la vie quotidienne comme un bail, un contrat de colocation, une reconnaissance de dette, une vente ou une donation de biens non immobiliers, un prêt mobilier, un cautionnement.

 

Or, la rédaction d'actes par des particuliers selon leurs propres termes est souvent source de conflits. En effet, les clauses ne sont souvent pas rédigées de façon claire, les obligations des parties ne sont pas précisément définies. De plus, ces documents ne sont pas toujours conformes aux textes en vigueur.

 

Bien souvent, ces contrats dits "sous seing privé" et les modalités de leur exécution font l'objet de procédures devant les tribunaux pour contester par exemple les obligations des parties, la validité des signatures et des consentements.

 

L'acte d'avocat a été créé pour apporter à ces conventions une sécurité juridique.

 

Grâce à l'intervention et aux conseils de l'avocat signataire de l'acte chacune des parties contracte en connaissance de cause.

 

Pour les justiciables l’acte d’avocat est une garantie supplémentaire de sécurité et de qualité.

 

La signature de l'avocat prévient toute contestation ultérieure relative au consentement des signataires.

 

En effet, la signature de l'avocat garantit de manière incontestable que l'avocat a examiné l'acte et que le client a été conseillé avant la signature.

 

Par ailleurs, la validité formelle de l'acte peut plus difficilement être mise en cause en présence du contre seing de l'avocat qui garantit l'identité et la capacité des parties signataires.

 

L'acte contresigné par les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature des parties.

 

Avis de Me THIREL il est donc nécessaire que les pièces d’identité des parties soient demandées à chaque foi.

 

En conclusion, l'acte d'avocat est plus rapide, plus souple qu'un acte notarié et peut faire l'objet de négociations qui permettront aux deux parties de bien connaître leurs droits et leurs obligations.

 

Les particuliers ou les sociétés, qui ont déjà recours aux conseils d'un avocat pour rédiger une convention en apprécient les avantages.

Forte de ses garanties déontologiques et professionnelles - notamment au regard des éventuels conflits d'intérêts qui pourraient surgir lors de l'élaboration d'un acte juridique - de ses qualités de rédacteur d'actes et de sa responsabilité professionnelle consacrée et réaffirmée régulièrement par la jurisprudence, la profession d'avocat est un interlocuteur naturel à même d'offrir une plus grande sécurité juridique, en permettant aux particuliers et aux entreprises lors de la négociation, de la rédaction et de la signature d'un acte sous seing privé de bénéficier des conseils d'un ou de plusieurs avocats.

L’acte d’avocat est une Garantie de Sécurité juridique et de qualité de conseil qui en même tant fait pleine foi de l'écriture et de la signature des parties.

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L'acte d'avocat peut concerner la vie privée et la vie professionnelle. Par exemple :

 

Vie privée : PACS, mandats de protection future, bail civil, donations, actes de caution, ventes de meubles, compromis de vente d'un bien immobilier,

contrats de prêt, reconnaissances de dettes,

En Droit des affaires et de l'entreprise :

-         contrat de distribution, de franchise, de sous-traitance, de licence, de marque, brevet…etc. les

-         les actes de cessions de droit au bail commercial,

-         les actes du droit des sociétés et les actes courants constitutifs ou modificatifs (statuts, assemblée générale, fusion, scission et apport de branche),

-         les actes structurants ou de cession : pacte d'actionnaires, mandat de vente, accord de confidentialité, les promesses de vente ou d'achat, l'acte de cession, la garantie d'actif et de passif, la vente de fonds de commerce…etc.

En Droit du travail :L'acte d'avocat concerne la rédaction des contrats de travail, des accords de participation ou d'intéressement, des accords collectifs du travail. Les transactions également sont concernées.

En Droit des contrats :L'acte d'avocat concerne tous les types de contrats : les contrats de prestation de service, les contrats de franchise, les contrats d'agent commercial, les contrats d'apporteurs d'affaires, les contrats accord-cadre…etc.

En Droit fiscal :L'acte d'avocat concerne les conventions d'intégration fiscale, les actes d'abandon de créances, les clauses de retour à meilleure fortune, l'engagement de conservation de titre…etc.

 

En d’autres termes, l’acte d’avocat a vocation à se développer dans les domaines du droit qui ne sont pas soumis à un formalisme particulier sous peine de nullité.

 

 

Il est prévu à l’article 66-3-2 de la loi du 28 mars 2011 ainsi rédigé : «L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant a leur égard qu'a celui de leurs héritiers ou ayants cause».

 

La force probante de l’acte d’avocat est supérieure à celle d’un acte sous seing privé (puisque le cocontractant ne pourra plus plaider les vices de consentement habituels).

En consacrant le contreseing de l’avocat sur un acte sous seing privé, la commission Darrois a entendu conférer à cet acte une force probante renforcée.

 

Elle reste néanmoins inférieure à l’acte authentique.

 

Ce contreseing signifie :

• que l'avocat est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte et conseillé son client, tout en assumant pleinement la responsabilité qui en découle,

• que le client a signé l'acte en connaissance de cause, ce qui garantit la réalité du consentement des parties et limite les possibilités de contestation ultérieure,

• que les parties pourront se prévaloir de la validité du document. Tel peut être le cas, par exemple, d'une reconnaissance de dette découverte par des héritiers plusieurs années après la mort de celui qui l'a signée. S'il s'agit d'un simple acte sous seing privé, les débiteurs peuvent toujours contester la signature figurant sur la reconnaissance de dette. Avec un acte d'avocat, cela leur sera impossible, sauf à entamer des poursuites devant les tribunaux.

 

Le contractant qui contestera un acte contresigné par un avocat devra se soumettre à la vérification d’écriture des articles 287 et suivants du Code de procédure civile, sans que l’on sache en l’état si l’avocat qui a contresigné l’acte, peut être entendu sur le fondement de l’article 293 du même code.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

On se souvient que traditionnellement, la responsabilité de l’avocat reposait soit sur l’obligation d’assurer la validité et la pleine efficacité de l’acte qu’il rédige, soit sur son devoir de conseil.

 

La portée du devoir de conseil pesant sur l’avocat rédacteur d’acte avait été précisée par un arrêt du 25 février 2010 (pourvoi 09-11591), par lequel la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation avait fait peser sur l’avocat :

 

 L’obligation de veiller et d’assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence ;

 L’initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences, notamment fiscales des engagements souscrits de part et d’autre ;

 L’obligation de rapporter la preuve qu’il rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leurs compétences personnelles…

 

Dorénavant, la partie signataire d’un acte contresigné par un avocat aura la double garantie d’avoir été pleinement éclairée sur ses droits en amont de l’acte, et sera dispensée de l’obligation d’apporter la preuve du devoir de conseil pesant sur l’avocat, la présence du contreseing suffisant pour faire peser sur ce professionnel les obligations résultant de l’article 7.2 du RIN.

 

La réforme semble être plus sévère en ce qu’elle institue une présomption de responsabilité de l’avocat qui participe à la rédaction d’un acte sous signature d’avocat, puisque ce dernier, en apposant sa signature, «atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte ».

 

En même temps, elle semble restreindre le champ de sa responsabilité par rapport à la jurisprudence antérieure, notamment celle précitée du 25 février 2010, puisque par l’effet d’une interprétation stricte de la loi, la responsabilité de l’avocat ne sera plus engagée qu’à l’égard de la (ou) des seule(s) partie(s) qu’il a l’obligation de conseiller.

 

L’acte d’avocat se présente en définitive comme la reconnaissance de l’excellence de l’avocat en tant que professionnel du droit, dont le but est de rassurer le justiciable en lui garantissant que son consentement a été pleinement éclairé.

 

 

L'acte contresigné par avocat permet d'accroître la sécurité juridique pour tous les types d'actes.

L'acte contresigné par un avocat permettra de vérifier l'équilibre du contrat et le consentement éclairé des parties ; il pourra être un facteur de réduction du nombre de procès.

L’avocat sera le témoin actif et responsable, chargé de vérifier notamment que les quatre conditions prévues par l’article 1108 du Code civil sont respectées pour la rédaction tant du contrat de bienfaisance à titre gratuit de l’article 1105 du Code civil, que du contrat à titre onéreux de l’article 1106 du code civil.

L’article 1108 du Code civil précise les quatre conditions qui sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige ; sa capacité à contracter ; un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; une cause licite dans l'obligation.

L'acte d'avocat dispense également les mentions manuscrites nécessaires à la validité d'un acte juridique.

 

En effet, les mentions manuscrites qui doivent être obligatoirement portées sur certains types de contrat visent à protéger celui qui s'oblige en garantissant, parce qu'il l'aura écrit de sa main, qu'il a pris pleine connaissance de l'engagement auquel il a souscrit.

POUR MEMOIRE.

Au nombre de ces mentions comptent la formalité du « bon pour », à l'article 1326 du Code civil (reconnaissance de dettes), celles des articles L. 312-17 (condition suspensive d'obtention d'un prêt), L. 313-7 et L. 313-8 (engagement en qualité de caution pour un prêt immobilier ou de consommation) et L. 341-2 et L. 341-3 (engagement en qualité de caution envers un créancier professionnel) du Code de la consommation, ou celle de l'article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, relative à la caution pour un bail d'habitation envers une personne morale.

L'intervention de l'avocat dispense ces mentions, mais AVIS DE Me THIRL qui peu le moins peu le plus : le mieux c’est quand même qu’elles y figurent.

 

 

 

En conclusion

L'acte contresigné d'avocat implique :

• que l'avocat est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte et conseillé son client, tout en assumant pleinement la responsabilité qui en découle,
• que le client a signé l'acte en connaissance de cause, ce qui garantit la réalité du consentement des parties et limite les possibilités de contestation ultérieure,
• que les parties pourront se prévaloir de la validité du document.

 

Une innovation à mettre en pratique.

Enfin, les articles 1er et 2 de la loi 2008-696 du 15 juillet 2008 codifiés sous l’article L. 211-1 et L. 211-2 du Code du patrimoine prévoient l’obligation de conservation des actes en archives.

En clair, l’avocat a l’obligation de conserver pour archiver l’acte qu’il a reçu et contresigné pour ses clients et ce dans l’intérêt public.

Pour l’instant il n’y a rien sur les délais de conservation.

Il conviendra de mettre en place un fichier des actes d’avocats du Cabinet avec une numérotation qui ressemble à ce qui se passe chez les notaires ( l’avis de NV sera intéressant à ce sujet )

Une sauvegarde informatique devra certainement être faite et les actes scanner systématiquement.

 

MeGwenahel THIREL