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Applications jurisprudentielles de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Le 23 décembre 2015
Etude approfondie des décisions rendues en la matière depuis la récente loi autorisant le mariage homosexuel

I. L’obligation pour l’officier d’état civil de célébrer le mariage de personnes de même sexe
 

Cette obligation est posée à l’article 143 du Code Civil : « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. »
 
Initialement, la question a été posée de donner à l’officier d’état civil ce qu’on voulait appeler une « clause de conscience », clause qui sert plus généralement dans le domaine médical pour les praticiens qui ne veulent pas intervenir pour une interruption volontaire de grossesse ou une recherche sur un embryon.
Pour autant, il n’y a pas eu de clause de conscience pour l’officier d’état civil : lorsqu’on lui demande de célébrer un mariage gay et qu’il est territorialement compétent, l’officier doit le célébrer et selon le Conseil Constitutionnel, cette clause n’est pas contraire à la constitution (décision du 18 octobre 2013, n°201-353 QPC).
 
Lorsque l’obligation n’est pas respectée, des sanctions administratives ou pénales sont envisageables. Plusieurs dispositions pénales permettent de sanctionner les officiers refusant le mariage gay : 
 

Article 432-1
du Code Pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, agissant dans l'exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l'exécution de la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. »
 
Article 432-7 du Code Pénal « La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste : 1° A refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ; 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque. »
 

Comme précédent, il convient de citer la jurisprudence du Tribunal correctionnel de Marseille en date du 29 septembre 2015 d’une adjointe au Maire qui avait refusé un mariage entre deux femmes.
 
Lorsqu’un mariage est envisagé entre deux hommes ou deux femmes, et que l’un au moins des deux époux est ressortissant d’un Etat ou le mariage gay est interdit, on peut se demander si le mariage peut être célébré en France. L’article 171-9 du Code Civil a consacré cette possibilité avec un large rayonnement national :
 
« Par dérogation aux articles 74 et 165, lorsque les futurs époux de même sexe, dont l'un au moins a la nationalité française, ont leur domicile ou leur résidence dans un pays qui n'autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent procéder à sa célébration, le mariage est célébré publiquement par l'officier de l'état civil de la commune de naissance ou de dernière résidence de l'un des époux ou de la commune dans laquelle l'un de leurs parents a son domicile ou sa résidence établie dans les conditions prévues à l'article 74. A défaut, le mariage est célébré par l'officier de l'état civil de la commune de leur choix. La compétence territoriale de l'officier de l'état civil de la commune choisie par les futurs époux résulte du dépôt par ceux-ci d'un dossier constitué à cette fin au moins un mois avant la publication prévue à l'article 63. L'officier de l'état civil peut demander à l'autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente de procéder à l'audition prévue à ce même article 63. »
 
D’habitude, pour les conditions de fond de célébration du mariage, il est prévu, lorsque l’un ou l’autre des époux est étranger, que les qualités et conditions sont régies par sa loi personnelle : 
 

Article 202-1
alinéa 1 du Code Civil : « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l'article 146 et du premier alinéa de l'article 180 »
 

On doit normalement appliquer pour chaque époux sa loi nationale. Mais, si l’on avait appliqué ce principe pour le mariage gay, la conséquence aurait été qu’en France il n’aurait jamais été possible de célébrer un mariage entre deux personnes relevant d’Etats où cela est interdit ou entre un français et un étranger venant d’un pays où le mariage gay est proscrit. 
 
On a donc introduit une exception importante au principe de l’article 202-1, à l’alinéa 2 de l’article 202-1 :
 
« Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. »
 
Le mariage entre deux personnes de même sexe sera donc autorisé dès lors que l’un des deux fiancés est français ou habite le territoire français.
Cette règle est critiquée car elle pose un certain nombre de problèmes notamment pour des étrangers résidant en France, dont le mariage ne sera pas reconnu s’ils retournent dans leur pays. 
 

II.Le conflit avec une convention internationale
 

L’autre difficulté, liée à l’application de l’article 202-1 alinéa 2 est qu’il rentre en conflit avec certaines conventions internationales et notamment bilatérales. Un certain nombre de conventions bilatérales doivent s’appliquer en terme de conflit de lois et on en a un certain nombre prévoyant, soit en matière de mariage soit en matière générale, que la règle qui prévaut est celle de l’alinéa 1er
 
Ces conventions concernent un certain nombre de pays et notamment le Maroc, la Pologne, la Tunisie, l’Algérie, le Cambodge, par exemple. Le risque est donc que ce mariage ne puisse pas être célébré dès lors que l’un des époux vienne de l’un de ces pays. On se demande donc quelle norme et quel alinéa il faut faire prévaloir. Dans un premier temps, on a pensé qu’il fallait faire prévaloir les conventions (circulaire du 29 mai 2013 du Ministère de la justice où le Garde des Sceaux affirme que lorsqu’il y a conflit, il faudra faire prévaloir la convention bilatérale et par conséquent le mariage ne pourra pas être célébré). 
 
Pour autant, ce n’est pas la solution qui a été retenue par les juges. 
 
Dans une affaire médiatisée, Cour d'appel de CHAMBÉRY, 3ème chambre, 22 Octobre 2013, n°13/02258, le procureur de la République s’oppose au mariage entre un français et un marocain au motif de la Convention bilatérale. L’article 5 de la convention franco-marocaine prévoit qu’en matière de mariage il faut appliquer pour chacun des époux sa loi personnelle. 
Pour la Cour d’Appel de Chambéry, l’opposition doit être levée et les deux époux doivent pouvoir se marier : la Cour ne se réfère pas au rapport du Garde des Sceaux et préfère faire prévaloir l’alinéa 2 plutôt que la Convention franco-marocaine, solution déjà retenue en première instance. 
 
A la suite de cette décision, il y a eu un pourvoi formé, la Cour de Cassation s’est prononcée sur cette question, par un arrêt de la Première Chambre Civile du 28 janvier 2016, n°13-50-059.
 
La Cour a énoncé un rejet plus convaincant que la Cour d’Appel de Chambéry. Il n’est pas question de renverser la solution Jacques Vabres. La Cour a tenu le raisonnement suivant : elle a constaté qu’effectivement, l’article 5 de la convention franco-marocaine, devant être appliqué par préférence, prévoit l’application par chaque époux de sa loi personnelle. Elle poursuit son raisonnement, mais l’article 4 de la convention franco-marocaine précise que la loi de l’un des deux Etats désigné par la présente convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public : c’est une issue de secours. Si jamais la loi désignée par la convention franco-marocaine est contraire d’avec l’ordre public français les juges français pourront écarter la loi marocaine. 
Donc en application de l’article 4, on peut écarter la loi marocaine et il faut donc appliquer la loi française, et ainsi l’alinéa 2 disant que le mariage est possible. 
Un communiqué du magistrat de la Cour de Cassation restreint cet arrêt en énonçant qu’il n’est applicable que si l’une des conditions suivante est remplie :
-Un rattachement du futur époux étranger à la France 
-L’Etat de l’époux étranger n’autorise pas le mariage mais ne le rejette pas
 

III. La question de l’adoption de l’enfant du conjoint
 

Une des conséquences automatiques de l’ouverture du mariage aux couples gays a été de leur conférer de nouvelles possibilités en matière d’adoption. Aujourd’hui, il est possible pour un couple gay d’établir un lien de filiation à l’égard du même enfant. 
 
Avant, il était possible pour eux d’adopter un enfant, mais pas le même. Ce qui change avec la loi du 17 mai 2013 : la filiation d’un enfant est susceptible d’être établie à l’égard des deux membres du couple de même sexe.
 
Ces nouvelles possibilités ont été jugées compatibles avec la Constitution par le Conseil Constitutionnel dans une décision du 17 mai 2013, énonçant qu’il n’y avait aucune exigence constitutionnelle imposant que les liens de parentés juridiques imitent les liens biologiques.
 
Les conséquences sont doubles :
 
- Il est devenu possible pour deux personnes homosexuelles mariées d’adopter un même enfant : deux personnes ne peuvent adopter un même enfant que si elles sont mariées, en droit français, alors qu’une personne peut adopter seul un enfant quelle que soit sa situation de famille. 
Article 346 du Code Civil : « Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est par deux époux. »  
 
Avant cette loi deux personnes de même sexe ne pouvaient pas adopter conjointement un enfant, et aujourd’hui la condition du mariage est toujours la même, mais, les couples gays pouvant se marier, ils peuvent aussi adopter conjointement. Le retentissement pratique est très limité : l’adoption par deux époux homosexuels sont subordonnés aux mêmes conditions que pour les couples hétérosexuels, et, parmi ces conditions il y en a qui tiennent à l’exigence d’un agrément, et d’autres à l’intérêt de l’enfant. De plus, les enfants adoptables sont très peu nombreux. 

 
- L’adoption de l’enfant du conjoint : il est souvent possible pour un époux d’adopter l’enfant de son conjoint, dans certaines hypothèses énumérées à l’article 345-1 : 
 
« L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise : 1° Lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint ; 1° bis Lorsque l'enfant a fait l'objet d'une adoption plénière par ce seul conjoint et n'a de filiation établie qu'à son égard ; 2° Lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale ; 3° Lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant. »   
 
Avant la loi de 2013, quand une femme homosexuelle avait un enfant, sa concubine ne pouvait pas l’adopter. Depuis 2013, il n’est toujours pas possible pour la concubine de l’adopter mais, il leur est possible de se marier. Une fois mariées, la femme mariée peut adopter l’enfant de son conjoint. Dans toutes les hypothèses, si la filiation paternelle n’a pas été établie, l’adoption plénière sera possible par l’épouse de la mère. 
 

Une question s’est rapidement posée : l’adoption doit-elle être prononcée même dans les cas où l’enfant est né par une PMA faite à l’étranger ?
 
En France, la PMA est réservée aux couples hétérosexuels. Beaucoup de femmes homosexuelles procèdent à l’étranger d’une PMA. On peut se demander si revenue en France, l’épouse de la mère pourra l’adopter. 
Finalement, les juridictions saisies ont reconnu l’adoption : pour certains dans un tel contexte ce n’est pas possible. Le raisonnement tenu par ces procureurs, a été que les femmes allant à l’étranger pour bénéficier d’une PMA interdite en France se rendent coupables d’une fraude. Ils ont convaincu un certain nombre de tribunaux, parmi lesquels le Tribunal de Grande Instance de Versailles, comme dans un arrêt du 22 avril 2014.
 
Le tribunal énonce : « Attendu que les juges sont tenus de vérifier que la situation juridique qui leur est soumise ne consacre pas une fraude à la loi ; Qu'il y a fraude lorsqu'on cherche à obtenir ce que la loi française prohibe, par des moyens détournés et formellement légaux, que ce soit en France ou à l'étranger ; Qu'il appartient aux juridictions compétentes d'empêcher, de priver d’effet et, le cas échéant, de réprimer des pratiques constitutives d'un tel détournement ; Que le procédé qui consiste à bénéficier à l’étranger d'une assistance médicale à la procréation interdite en France, puis à demander l'adoption de l'enfant, conçu conformément à la loi étrangère mais en violation de la loi française, constitue une fraude à celle-ci et interdit donc l’adoption de l’enfant illégalement conçu ; Que dès lors Mme […] sera déboutée de sa requête. »
 
Ce tribunal est suivi par d’autres juges du fond et on se retrouve donc dans une situation de grande incertitude. L’article 44-1 du Code de l’organisation judiciaire permet de saisir la Cour de Cassation quand il y a une question de droit nouvelle, sérieuse, et se posant dans de nombreux litiges. 
 
La Cour s’est donc prononcée dans deux avis du 22 septembre 2014. A ses yeux, il n’y a pas d’obstacle à l’adoption : « Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. »
 
Depuis que ces avis ont été rendus, n’ayant pas de forme obligatoire mais étant généralement suivis, les divergences ont disparues et les adoptions sont systématiquement approuvées tant qu’elles sont conformes à l’intérêt de l’enfant.
 
On peut se poser une question : puisqu’aujourd’hui on permet le recours à la GPA venant de l’étranger, pourquoi n’autorise-t-on pas le recours à la GPA en France par les couples gays ?
 
D’un point de vue juridique, cela n’appelle pas nécessairement une évolution de la loi française. Il n’y a pas d’incohérences et on n’a toujours pas d’avis du Conseil National d’Ethique sur cette question. Si cette réforme était envisagée, elle serait d’ampleur. 
Ouvrir la PMA pour les couples gays suppose de changer radicalement la législation. Elle est aujourd’hui limitée à des hypothèses particulières avec des finalités particulières, pour remédier à l’infertilité pathologique et médicalement diagnostiquée, ou pour éviter la transmission d’une maladie. Pour deux femmes cela ne correspond pas à ces cas.